厚积薄发

启行千里

对于律师就财产追缴问题提出意见行为的法律性质，现今学术界争议很大，有学者认为是代理，也有学者认为是辩护。争议的原因在于，涉案财产所属主体存在不同。

如果被追缴的财产属于被害人或者案外第三人，律师参与其中提出意见，当然属于代理。如果被追缴的财产属于犯罪嫌疑人、被告人，律师参与其中提出意见，则属于刑事辩护。具体理由有四点：

第一，《刑法》明确规定要追缴犯罪分子的违法所得。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

其次，检察院起诉的内容包含对涉案财物处置意见。当案件涉及财产追缴问题时，检察院的《起诉书》会附上《涉案财物处理表》，不仅列明被查扣冻的财物，而且提出明确的处置意见。

第三，最高人民法院的司法解释明确刑事判决要对查扣冻财产的处置内容。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百四十五条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”

第四，既然刑事公诉与判决都涉及查扣冻财产的处置，作为辩护人必须就此提出意见，辩护人因此而展开的工作自然就属于刑事辩护的一部分。

下文以一个因进行跨境虚拟币交易而被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行追诉的案件为例，谈谈如何就财产追缴问题进行辩护。

首先，要确定被查扣冻的财物是否属于刑法上应予追缴的“违法所得”。

起诉书指控：N某等人通过网络联系境外上下家，用外币兑换USDT币，回流13000多个USDT币，获利人民币2000多万。其中2笔涉及中国公民被诈骗，折合人民币92万多元，是以这种方式被转移。起诉书指控这92万元是掩饰、隐瞒犯罪所得，扣押冻结被告人财产人民币2000多万，并在《涉案财物处理表》中提出对2000多万予以追缴。

由于《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。因此，首先要明确该被扣押冻结的2000多万元，是否属于这里的“违法所得”？这里又涉及两个问题：该案虚拟币交易行为是否违法，以及假定虚拟币交易违法由此所得是否属于刑法上的“违法所得”。

（1）案涉虚拟币交易行为是否违法

对于虚拟币及其交易，我国的政策法律前后出现很大变化，有一个从认可虚拟币为虚拟财产，到规定虚拟币交易为非法金融活动的重大变化。2013年中央五部门《关于防范比特币风险的通知》规定：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品。”后来，面对以虚拟币洗钱现象日益严重的状况，2021年中央十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确：“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。”

虽然国内有这样一个变化，已将虚拟币交易规定为非法，但是由于该案中虚拟币交易都是在境外网络进行，在对应的这些国家，虚拟币交易并不违法，故不能认定除指控的92万元涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得之外的其他资金为非法所得。

（2）假定虚拟币交易违法由此所得是否属于刑法上的“违法所得”

退一步讲，假定认定虚拟币交易违法，由此所得财物是否属于刑法上的“违法所得”。这就涉及如何理解《刑法》第六十四条中的“犯罪分子违法所得的一切财物”？是否犯罪分子所有的违法所得都在此范围，还是仅限于犯罪分子因实施被指控的犯罪而获得的全部财物？就此，全国人大常委会法制工作委员会刑法室所著《中华人民共和国刑法——条文说明、立法理由及相关规定》明确：所谓“违法所得的一切财物”，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物。（第180页）也就是说，刑法上应予以追缴的犯罪分子违法所得，仅限于犯罪分子实施犯罪活动的所得，而非犯罪分子所有的非法所得。本案中，起诉书指控的犯罪行为仅仅是掩饰、隐瞒犯罪所得92万元，被扣押冻结的2000多万扣除因掩饰、隐瞒犯罪所得而取得的财产之外，均不能认定为刑法上的“违法所得”，不得追缴。

其次，中国执法机关对该案虚拟币交易行为是否有权管辖。

在刑事司法中，为了方便对信息网络犯罪的打击，对管辖问题做了很大扩张。“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2条第2款规定：信息网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。

而如前所述，本案中除了被指控的92万掩饰、隐瞒犯罪所得之外，其他虚拟币交易行为都是在境外网络上发生，且在境外不属于违法，更不是犯罪，且起诉书也没有指控该行为是犯罪。虽然我国在刑事诉讼中对信息网络犯罪的管辖做了扩张，但是扩张的刑事管辖规定并不能类推适用于行政执法领域。因此，面对发生在境外网络上的中国公民进行的虚拟币交易行为，中国行政执法机关没有管辖权。

第三，公安机关是否对非法金融活动有管辖职权。

在本案中，被告人在境外网络从事虚拟币交易获利2000多万，但是检察机关只指控被告人掩饰、隐瞒犯罪所得92万。面对公安机关扣押冻结的2000多万财产，还有一个法律问题，那就是公安机关是否有管辖职权。

2021年中央十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确：发现虚拟货币相关非法金融活动问题线索后，地方金融监管部门会同国务院金融管理部门分支机构等相关部门依法及时调查认定、妥善处置，并严肃追究有关法人、非法人组织和自然人的法律责任，涉及犯罪的，移送司法机关依法查处。

按照该通知，即使该案的虚拟币交易行为违法，也是由地方金融监管部门会同国务院金融管理部门分支机构进行调查认定、妥善处置，不属于公安机关的职权管辖范围。该案中，公安机关无权管辖当事人在境外网络上的虚拟币交易行为，更不能追缴当事人因此而获得的财产。

在刑事辩护中，进行无罪与量刑辩护，关系到当事人的自由，无疑极为重要。面对当事人财产被非法查扣冻时，就财产追缴问题进行辩护，不仅是刑事辩护的应有之义，而且对当事人而言也同样极端重要。在刑事追诉越发关注财产追缴的当下，就财产追缴问题进行有效辩护，是辩护律师要认真面对的大课题。

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作者简介

邓楚开，浙江厚启律师事务所主任，法学博士，高级律师。中国人民大学商事犯罪研究中心客座研究员，浙江省委政法委特邀督查员，浙江省公安厅看守所特邀监督员，浙江省立法专家库专家，浙江省法学会律师法学研究会副会长，浙江省法学会刑法学研究会常务理事、浙江省法学会国家安全法学研究会常务理事。

有检察实务经历十二年，后在大学从事刑法教学与科研八年。其中，2002年3月被浙江省人民检察院确定为“全省检察系统专家型人才培养对象”（全省共八名），2005年11月被浙江省人民检察院评为“全省检察理论研究先进个人”（全省共七名），2007年5月被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。

现为专职律师。专门从事刑事法律服务，业务领域主要为重大疑难复杂商事犯罪与职务犯罪案件的辩护以及企业合规与法律风险防范。

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厚积薄发，启行千里。

浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是华东首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制律师事务所。被LegalOne评定为“长三角法律大奖（Yangtze River Delta Special Awards）——优秀精品律师事务所（Outstanding Boutique Law Firms）”。

厚启所的业务领域包括：金融犯罪辩护与金融法务、税收犯罪辩护与税收法务、数字网络犯罪辩护与数字网络法务、食环药犯罪辩护与食环药法务、知识产权犯罪辩护与知识产权法务、职务犯罪辩护、普通犯罪辩护、刑事控告与代理、刑事民事行政交叉事务、企业合规与反舞弊等。

厚启的使命，是“为维护人的自由与尊严而优雅地战斗”。财产、精神、人身与生命的自由，是人之为人的核心权利，是人维持尊严的底线要求。厚启律师的核心使命，是在法律服务中，以法律骑士的精神，穷尽一切法律手段为当事人争取权利，以维护其自由与尊严。

厚启的愿景，是打造一家“学术为基、技能为本、规模适度、辐射全国的精品所”。厚启律师注重学术研究，精研法律技术，不追求最大的规模与最高的收费，力求以最专业的服务为当事人谋取最大的法律利益。

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