搭建虚假平台、“微盘”平台进行期货、外汇、现货、虚拟币等交易该如何定性？

诱骗他人在虚假平台上进行期货、现货、外汇交易，是诈骗罪还是非法经营罪？

诱骗他人在虚假平台上进行期货、现货、外汇等交易，不一定构成诈骗罪。

很多人认为，只要使用欺诈手段引诱他人在虚假平台投资期货、现货、外汇等久构成诈骗罪，这是错误的。

有以下欺诈行为，不一定构成诈骗罪。

①业务员通过发送虚拟截图等手段营造获利高的假象来吸引客户。

②冒充指导老师引导客户频繁操作。

③隐瞒电子平台交易系统实际是封闭内盘、交易系投资者与会员单位对赌、对国际市场走势不产生任何影响等事实。

例如，我处理的张某案件，最终由诈骗罪变更为非法经营罪。

诈骗罪的处罚要比非法经营罪重的多。

诈骗金额50万以上，被告人可能就要面临10年以上的刑期。

而如果定非法经营罪，非法经营期货数额2500万以上，是五年以上的基准刑。

我们律师在办理此类案件时，要从主观目的、大盘行情数据来源、交易模式、资金流向等方面进行审查， 进而认定是非法经营行为还是诈骗行为。

从以下几个方面审查：

一、如果不具有非法占有目的，则不构成诈骗罪。

发送虚假盈利图、冒充指导老师等诱导投资行为，单从形式上看这些行为确实存在“骗”的成分,即让投资者对虚构的指导老师的能力和水平产生信任，并在此平台上进行注册和期货交易。

但从实质来看，诱导投资行为，不等同于诈骗犯罪行为，要看诱骗他人在虚假平台交易的目的是什么。

如果目的是：直接占有被害人的投资款，则构成诈骗。

如果目的是：利用期货等交易活动营利，具有营利目的，不是直接占有被害人财产，则不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。

套用第三方数据进行交易的案件中行为人并不能人为控制期货价格的涨跌，不能认定行为人具有非法占有投资者资金的目的。

在非法期货交易 案件中，行为人通过欺诈手段诱导客户投资并频繁操作，通过手续费等费用获利， 由于在正规的期货交易中期货业务经营者也通过手续费等费用获利，因此不能仅因为行为人的获利来源于客户就推定行为人具有非法占有目的。

只要投资者的投资资金可以在平台内随意流动，就不可以认定行为人在主观上具有非法占有他人财产的故意，只能认定行为人具有非法收取手续费、延期费等费用的故意。

二、从大盘行情数据来源上争取不构成诈骗罪。

期货、现货、外汇等虚假平台犯罪案件，等根据大盘行情数据的不同，可以将案件分为“操纵数据交易型”和“套用数据交易型”两种。

“套用数据交易型”虚假平台是指：套用第三方真实行情数据，不能控制修改。

未经批准而自行建立封闭的期货、外汇、现货交易系统，套用第三方的期货、外汇等数据，引诱投资者入场开户，在没有交割仓、无法进行实物交割的情况下进行的期货、现货、外汇等交易，在这种模式下，行为人无法修改和控制大盘数据。

“套用数据交易型”网络期货犯罪在实务中争议较大，有的被认定为诈骗罪，有的被认定为非法经营罪，不同的办案机关、不同的办案人员可能会员不同的判决结果。

“操纵数据交易型”虚假平台是指：可以控制涨跌。

未经批准而自行建立封闭的期货交易系统，引诱投资者入场开户、投资，可以随意修改交易系统内的大盘行情数据，控制涨跌。

“操纵数据交易型”虚假平台案件，可能以诈骗罪定罪量刑。

要特别注意，有些案件中，上游在国外，资金链以及平台性质难以查实，在案证据未能证实人为操控、对赌吃客损等情形出现，难以查实涉案投资系在犯罪行为诱导下进行的虚拟投资，还是对接真实的证券市场，根据存疑有利于被告人的原则，一般会就低认定为非法经营罪而不是诈骗罪。

根据《刑事审判参考》第 1238 号指导性案例：徐某等人非法经营案、尹某等人非法经营案可知：

交易数据是实时的，行为人无权操控，买卖期货合约也是投资者自愿的行为，亏损无法预判、无法控制，在这种情况下，行为人没有虚构事实，也没有使投资者产生错误的认识而处分财产。同时，行为人并没有直接占有投资者资金的目的，交易规则是公开的，出金入金没有障碍，资金也能及时兑现。因此，不能认定其具有非法占有的目的，根据存疑时有利于被告人原则，应当认定为非法经营罪而非诈骗罪。

三、从资金流向上审查是诈骗罪还是非法经营罪。

要注意审查，客户入金之后，资金是否能自由流动，是否能自由转让或卖出，是否通过锁仓等行为限制交易。

虽然行为人有诱导客户进行期货交易的行为，但具体是否交易、选择何种产品交易、投资数额多少都由客户自由决定， 客户具有独立意识，很难直接认定行为人的诱导投资行为与客户处分行为间的必然联系。客户根据自由意志买进卖出，享有独立的处分权的，可能不构成诈骗罪。

四、从交易模式上审查，争取不构成诈骗罪。

在有些案件中，虽然存在一定程度的欺诈行为，但是该欺诈行为并不必然导致客户产生亏损，那就不能不分情况一概说构成诈骗罪，这也是我们在办理案件时重点辩护、辩解方向。

例如在某起案件中，该平台虽然设立非法，但数据来源真实，客户操作自由自愿，也有客户从中盈利后离场。行为人在平台上实施了一系列带有欺骗性质的行为，属于有违商业道德的民事欺诈行为。

我们律师在办理此类案件时，要从宣传、操作模式等方面来争取认定为不是欺诈行为，不具有亏损上的因果关系。争取认定为违规炒作、过度投机、价格操纵等违规商业欺诈行为而非诈骗犯罪行为。

要注意以下三个方面：

1、“对赌”交易是“做市商”制度的体现，不能一律认定是诈骗罪。

《中国金融期货交易所做市商管理办法》第四条中已经明确规定，可以在指定的期货和期权品种上实行做市交易，《中华人民共和国期货和衍生品法》第六十三条也明确规定了期货做市交易。

做市商的盈利主要 来自于投资者的交易亏损、点差和其他费用，具有“对赌性”。

投资者在参与期货交易时，应当清楚地认识到这一特点以及自己的盈利与其他交易对手的亏损之间的关系。买方的盈利来自卖方的亏损，卖方的盈利来自买方的亏损，这是在任何一次交易中 都必然会出现的结果。

因此，存在平台与客户“对赌”交易的，是一种做市商市场下的经营行为，不一定构成诈骗罪。

2、频繁操作诱导、反向建议、高杠杆、重仓的诱导的行为不一定构成诈骗罪。

鼓动、诱导高频交易以及提供反向建议只能影响客户的判断，而不能必然导致对此遵循，要审查客户是否具有交易的自主性。

对没有事先预知行情，没有操控交易软件的反向建议操作，与损失不一定存在直接的因果关系。

我们律师在办理案件时可通过受到反向建议等诱导的客户亏损人数、金额、次数、频率与自主操作的客户相应数据做出对比，增加切断因果关系的说服力。

3、存在虚假宣传诱导投资，不一定构成诈骗罪。

营销过程中存在夸大的虚假宣传不一定就必然构成诈骗罪，关键要看是否给投资人错误的认知。事实上，大部分投资者都知道资金盘没有造血能力，属于零和博弈的游戏，但用户在追求高回报的诱惑下，往往存侥幸心理，容易忽略风险，相信自己不是最后一棒的接盘者。很多人对销售人员的承诺根本就不相信，是基于自己的认知来投资。例如有些客户明知是资金盘，但抱着薅羊毛的心态入金，结果产生了亏损就去公安机关报案说被诈骗了，这是我们尤其要注意的问题。

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作者：张洪强律师，